批准（登记）生效合同、“申请义务”与“缔约过失”（上）——《合同法解释（二）》…

关键词: 批准生效 缔约过失 违约责任 法教义学

内容提要: 本条规定了批准（登记）生效合同“成立后期刊论文发表 职称论文发表期刊 职称论文发表网站 快速论文发表 中国论文发表 职称论文怎么发表
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生效前”的“申请”义务以及违反该义务所生的责任，

可作为请求权核心规范，与其他条文一起完成请求权规

范链条，为此应在体系之中，按民法规范“要件—效果

”的理念予以构造。在法教义学体系上，应重新审视本

条与预约、条件、同意（追认）及违反强制性规定的关

系。在适用范围上，一要注意基础行为与履行行为的区

分，二要注意基础行为自身与前置行为的区分。在申请

义务上，应作扩张解释，并灵活把握其主体及属性。在

效果上，应综合考量批准要求之法规目的、信赖保护、

机会损失等各种因素，妥当选择实际履行和损害赔偿等

救济方式，厘定复杂的规范层次。尤须避免（违约责任

进路下）缔约强制过于猛烈的影响。
 
 
    引言：一道法教义学难题

    《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法

＞若干问题的解释（二）》（下文简称“《解释（二）

》”）第8条规定了批准或登记生效合同下申请义务以

及违反该义务所生的责任。这是继《合同法》第44条第

2款和对该款作出解释的《最高人民法院关于适用＜中

华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（下文

简称“《解释（一）》”）第9条之后，[1]对批准（登

记）生效合同制度的进一步完善。[2]

    《解释（二）》第8条（下文时或径称“本条”）

选取的“合同成立后生效前”是个微妙的区间。合同成

立、生效二分的做法源自德国法，后为日本及我国所取

法。就此二分有否实益，晚近颇多争议。[3]本条为观

察这一二分格局提供了难得的样本，它足可显示，至少

在批准生效合同上，二分无论有否实益都已是给定的事

实。在直观的层面上，二分做法使合同作为“生命历程

”被划为三段：成立前、成立后生效前、生效后。成立

前以保护缔约自由为主，符合特别要件时始有缔约过失

责任发生；生效后则恒以“有约必守”为优先，一旦违

反即生违约责任，仅在消费者撤销权、试用买卖选择权

（《合同法》第171条）等极为罕见的情形下存在例外

。其中前者（即成立前缔约阶段）的法律关系较为复杂

，直接体现在：何时发生缔约过失责任、责任发生后究

竟赔偿到何等范围等基本问题都莫衷一是。而本条选取

的合同成立后生效前这一区间，涉及的问题更加复杂。

    首先在责任构成上更加复杂。此时合同虽仍处于效

力未定阶段，但又具备了在先效力，可依诚实信用原则

解释出大量“法定的”义务关系。此外当事人自己的约

定，除了那些须待批准的以外，也可能已是有效的“意

定”义务的来源，义务来源如此多样，责任构成自然复

杂。其次，在责任范围的确定上也较为复杂。本条援引

缔约过失，在比较法例上既有支持也有反对，[4]从《

合同法》第42条的文义看似勉强可行。[5]但是本条所

给出的救济方式如“判决相对人自己办理”似非缔约过

失责任所可囊括，它对于损害赔偿有何影响亦为“信赖

利益”说所不能回答。

    不过这还很难说就是《解释（二）》第8条的“短

处”，因为即便是在德国法上，[6]理论通说、判例和

权威学者的个人意见也出入极大。比如弗卢梅就此问题

批评德国的理论和判例说：

    按照理论和判例，一般来说，如果合同当事人阻碍

了批准或者没有为批准的做出尽到努力，仅发生基于缔

约过失或者《德国民法典》（下文简称“德民”）第

826条的请求权。实际上在此情形却存在基于合同的请

求权。尽管合同约定就其生效须有批准，合同当事人有

关促成批准的义务却并不系于须批准始生效的约定。此

类义务可独立地约定，它也理所当然地因须批准合同之

缔结而生成，该合同就此等义务来说早在那些须批准的

约定受到批准之前就已生效了。故而在须批准的合同之

上当事人有此义务，不得阻碍批准或致其延误；当一方

的配合为促成批准所必需时，对方取得有关必要协作的

履行请求权。[7]

    缔约过失抑或违约责任？这段话里交代了严重分歧

。且即便是在弗氏的语境里，是否所有申请义务都可以

强制履行，以及实际履行之外的损害赔偿究竟以何为限

，也是语焉不详的。于是一些德国法院仍旧宣称，在此

情形“仅能考虑消极利益赔偿请求”。[8]

    这是一道德国法也未解决的法教义学难题：在此区

间生活样态的缔约过程过于复杂，以至于在制度样态的

缔约法中难以“对号入座”。这道难题还“化身为”多

层次多角度的矛盾：在缔约行为的层面，它体现为究竟

是将“成立后生效前”与“成立前”一起把握还是与“

生效后”一起把握；在当事人义务的层面，它体现为究

竟是定位于“附随义务”还是定位于“（从）给付义务

”；在责任形态的层面，它体现为究竟是缔约过失责任

还是违约责任；在救济方式的层面，它体现为究竟是允

许实际履行还是仅允许损害赔偿；在赔偿范围的层面，

它又体现为究竟是信赖利益还是延及于履行利益。如果

以一根长度有限（体系的限度）的绳子来隐喻因应实务

的概念体系，那么在这根绳子上原本以清晰的线性秩序

安排了“合同生效一违约一违约责任”这样的环节（后

来又依样产生了不那么清晰的“合同成立前一缔约过失

一信赖利益”），每一个环节界定分明，大珠小珠穿成

一串，显得十分妥帖。现在因合同生效有了个障碍，各

个环节陡然生变，诸多概念纷纷登场，大珠小珠挤作一

处。此时如果还要追求概念法学的理想状态，就每个环

节问个明白，把整条绳子彻底捋直，结果恐怕不是重还

清晰秩序，而是分崩离析，散落一地。

    那种为追求体系反而崩坏体系的做法是要避免的。

避免之道在于容忍概念之间不可避免的模糊，承认每个

环节确实有多个选项。为了从中选择一项（如果干脆不

选则是主动放弃了体系这条“绳子”），一方面应该重

新审视相关制度间的关系；另一方面朝向事实，将生活

样态的缔约关系通过“法律构想”,[9]纳入协调之后的

制度体系，在价值评价的指导下实现“相同事实相同处

理，不同事实不同处理”。其最终取向可能仍保持着缔

约过失的弹性，但又汲取了违约责任的评价因子。以上

两方面工作贯穿全篇，例如下文“与邻近制度的关系”

即专注于前者，但是后一方面的“法律构想”也如影随

形。

    一、与邻近制度的关系

    在法律继受的过程中，后发法域容易被动地接受母

法的制度体系，而不问制度界别之“所以然”。这本来

也是法教义学的一项优点：借助制度体系储藏价值，降

低法律决策成本，避免时时事事从零开始工作。[10]但

是，当面对的是批准生效合同这种“难题”时，上述“

优点”即难谓优点，反会助长思维的惰性。此时打破惰

性，探本溯源，理清临近制度在法学评价上的关系，也

便成了解决“难题”的出路。[11]这项工作在一定程度

上，也是下文考察“适用范围”和“注释难点”的理论

先导。

    （一）与预约的关系

    《解释（二）》第8条所称合同是已经成立的合同

，只是其生效系于未来的批准而已，似与预约无涉。但

这只是最初的印象。依通说，预约之所以既非时时必须

却又有其重要性，就是因为当事人之间常常存在某些障

碍不能当即缔结生效合同，却又须保持约束力以留待最

终实施合同行为，这些“障碍”往往就是尚未获取的机

关或其他第三人的批准 。[12]所以批准生效合同是预

约的多发领域。这一观点晚近受到批评，批评者称，附

条件合同或单方选择权合同等构造模式比预约构造更为

可取。[13]该批判说能否撼动通说暂且毋论，但可以肯

定的是，即便是对通说的批判，也在印证：面对同一生

活样态的缔约事实，是承认预约还是承认须批准的本约

或是别的什么，往往是“构想”的结果。[14]这种模糊

性显然将导致预约制度与批准生效合同制度互有强烈的

影响。

    首先，预约制度对合同形式要求的态度可能影响批

准生效合同。[15]预约原则上不受本约形式要求的限制

，仅在以下情形有所不同：该法定形式并非仅为加强证

据，而有警示功能以防当事人仓促接受约束，此时预约

才适用其形式要求。[16]所以，出口技术合同虽根据《

技术进出口管理条例》应制成书面，但是在达成合意未

订立书面时，其预约即未必不能执行。这显然会促使当

事人在“预约”和待批准生效之“本约”间摇摆。其次

，针对本约的批准要求，预约同样被认为原则上不受限

制。[17]所以在颇有影响的“仲崇清诉金轩大邸公司案

”中，[18]双方之间商铺订购协议若被认定为房屋预售

合同之本约，则将如被告（卖方）所愿，因未经预售批

准而无效；但是相反，法院却认定了预约的独立存在，

其效力即不受批准程序的影响。由上可知，合同形式和

批准要件对效力的影响无疑会成为当事人选择预约或本

约的进路时重要的考量，但这还不是唯有的两种考量。

其第三大考量是预约与本约在合同确定性要求上的不同

，尽管就预约的确定性在比较法的理论和判决上多有反

复，[19]但可以肯定，在具体事实面前，构成预约的确

定性要求毕竟会较低一些。而其第四大考量，则是预约

“违约”救济方式及其赔偿范围与批准前“缔约过失”

之间的区别，因为二者都不甚确定，[20]所以这一考量

更为复杂。

    这些构成要件及法律效果上的重要考量就像请求权

竞合那样，会给当事人“趋利避害”提供广阔空间，但

是这并非典型意义上的请求权竞合，因为“预约与本约

相区别是首先应该坚持的”，[21]一旦通过“法律构想

”承认了其中之一就不能如自由竞合那样任由当事人选

择。它是“前竞合”的“区分”，是法制对待竞合问题

惯用的第一步—区分原则的体现。不过，请求权竞合那

种因法律技术设计而翻云覆雨的弊端在这里一点不缺，

故而在法学评价的层面上，应该看到预约与批准前合同

均属于缔约过程中动态的约束，具有意定缔约强制的色

彩。应在诸多方面强调“相同事实作相同处理”的可比

性，并在区分之后像竞合理论中请求权相互影响说那样

，汲取被排除制度中合理的评价因子，以尽可能缩小择

取进路时“投机”的空间。

    （二）与条件的关系

    本条所涉合同的效力系于批准，附有法定生效条件

。法定条件是非真正条件，[22]不能直接适用有关条件

的规定。不过这些区别并不影响条件制度在本文主题下

的借鉴意义，因为批准生效和真正的生效条件都带来了

一个效力不稳定的状态，其间合同当事人都负有忠实、

审慎行事的义务，而权利人则拥有一项期待权。由于各

批准要求意旨迥异，各自的特殊规定又多简略，民法对

“真正条件”提供的成熟制度以及围绕这些制度的外围

理论，在“相同事实相同处理，不同事实不同处理”原

则的指导下，更加凸显了比照价值。值得注意的是，这

种作用方式既不是“直接适用”，也不是“类推适用”

，而只是评价时的征引。[23]申言之，有些情况下，批

准要件有任意条件（Potestativbedingung）的色彩，

[24]此时尽管是法定的批准要求，但是也以意愿权利人

的选择自由为优先，[25]而起到为当事人提供犹豫庇护

机制的作用；在另一些情况下，一旦依约申请，批准即

为必然，而且依规范目的此一批准要求也无意给批准义

务人以特殊保护，此时若因批准义务人阻挠而未获批准

，虽然因批准要件法定而不可直接适用《合同法》第45

条第2款前段（相当于德民第162条）的规定，直接视为

条件成就而要求实际履行，但是在损害赔偿方面参照履

行利益之违约责任，以达到这种将阻碍条件和条件成就

等同（Gleichset-zung）对待的效果，[26]似属合理。

    例如公司并购中涉及国有资产时须经国资管理部门

决定、人民政府批准（《企业国有资产法》第53条），

其中前者应与公司合并由公司股东会表决决定（《公司

法》第38、100条）相近，是合同成立的要件，而后者

则是以政府批准为生效要件的显例，鉴于在国资保值增

值方面，政府的批准和国资部门决定其实是同质的，所

以此时该批准要件有“任意条件的色彩”。[27]再如农

村土地承包经营权以转让方式流转的须经发包方同意（

《农村土地承包法》第37条1款），这也是以批准为合

同生效要件的情形（《最高人民法院关于审理涉及农村

土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条前句）

，但是此处的批准要件对申请义务的影响更为复杂。一

般情形下只要承包方提出申请即可获得批准，即使发包

方沉默也将视为批准（前述解释第13条后句），所以有

学者认为这种批准程序是无益的，“应不断弱化直至消

失”。[28]相应地就申请人的责任来说，似乎也就符合

上述后一种情形—既然一申请即批准，那么违反申请“

义务”即须赔偿履行利益。这种见解深值怀疑，因为出

让人一申请就必获批准还只是问题的一面；在另一方面

，如果把这一批准程序放入乡村人情社会的场景里，我

们可能体会到，它在农民失地之前提供了一个犹豫庇护

机制：如果该农民毅然决然地非要转让承包权，村民集

体只能同意，但当他通过申请行为向熟人社会公开此事

时，就有了反思余地，也许有人出更好的价格，也许对

自己的“脱产”更为慎重，总之只要犹豫了，就可以借

助批准程序从交易中解脱。鉴此笔者认为，这一批准要

件也应被视为“任意条件”，更应考虑农民的犹豫庇护

，选择自由，而不宜依概念径直适用本条追究责任。

    （三）与同意、追认的关系

    我国现行法没有体现出批准生效制度与《合同法》

第47、48、51条规定的追认制度之间的关系来。德国法

对私法同意和公法机关批准也有区分，但仅影响批准行

为本身的程序和效力，即后者是国家行为（所谓私法形

成性行政行为，privatrechtsgestaltende

Verwaltungsakte），其效力专门依公法程序法而定，

不能直接适用德民第182至184条有关同意的一般性规定

。[29]但是，须机关批准和须私法性同意的法律行为从

行为成立至最终确定批准为止，都存在效力未定状态，

在此未定状态各行为当事人之间也都具有类似的权利义

务关系。[30]所以德国法统一把握公法、私法上法律行

为实施前的允许（Einwilligung）、实施后的追认

（Genehmigung），通称为须同意的

（genehmigungsbedurftig）法律行为。[31]《解释（

二）》第8条所关注者正是这个未定状态以及其间的义

务违反，似应借鉴德国法的上述做法以统一把握须公法

批准和私法同意的法律行为。这么做的好处是，促进本

条和《合同法》等有关私法同意（追认）规定之间的“

交流”，扩张适用范围；另外，在一些既涉及私法同意

又涉及公法批准的复杂交易场合，籍此充分考虑同意与

批准的可比性，不致出现评价上的体系违反。

    （四）与强制性规定的关系

    当法律规定批准要件时，经常不只是为法律行为设

置了一个生效要件，也是提出了强行的要求，而在必要

时可施与惩罚。[32]所以在德国法上，违反禁止性规定

实施未批准法律行为，将要面对德民第134条的适用问

题。[33]于是施陶丁格评注就在该134条项下以第八章

全章的篇幅专论“须批准的法律行为”[34]可见须批准

行为与强制性规定的密切联系。《解释（二）》第8条

将批准规定限定于“法律、行政法规”，与《合同法》

第52条5项（与德民第134条相类）保持一致，也显示了

参与制定的法官对二者之间的联系有所体察。

    但是这种联系本身是不可靠的。所以，施陶丁格评

注又颇为矛盾地进一步申说：不管是未批准的单方行为

之无效还是双方行为之效力待定，都不是因为德民第

134条，而是基于具体规定的批准必要性之意旨。[35]

若合同当事人尽管明知机关批准的必要性，却事先企图

不经批准而实施合同，则该合同不是效力未定，而是无

效，不过无效的根据是德民第138条1款有关善良风俗的

规定，而并非由于违反了强制性规定（德民第134条）

。[36]

    德国法上的这些矛盾叙述显示出，德民第134条在

批准生效合同下直接适用的功能十分有限。这是“强制

性规定”自身局限所决定的。例如德民第134条之前段

就已主动将适用范围限于“法律无其他规定时”，这一

限制反而取代该条本身成为人们关注的重点。[37]而即

便是那些“法律无其他规定”的情形，也不是当然适用

该第134条，最终还得取决于具体禁令的意旨。[38]

    但是有关条文的这些局限并不影响它们对本文主题

的重要性。相反，认识到这种联系以及“强制性规定”

在其中的局限性，对于理解须批准行为至少有两大作用

。其一，不汲汲于在法条中寻找“批准”字样，而从强

制性规定的性质入手，考察其运作时是否存在机关同意

或追认的环节，从而界定出《解释（二）》第8条适用

的确切范围。其二，本条的适用与合同效力直接相关，

既然违反强制性规定对合同效力的影响是丰富多样的，

[39]常须从规范目的入手判断，那么本条的适用也要以

认清有关批准的规定之规范目的为前提。这些思想对下

文“适用范围”的考察有深刻影响。

    二、适用范围

    （一）在批准和登记之间

    根据本条的文义，其适用范围是“依照法律、行政

法规的规定经批准或者登记才能生效的合同”。虽然提

出批准或登记要求的规定较多，但是直接在文义上将合

同生效系于批准或登记的并不多见。征诸条文，大概只

有《技术进出口管理条例》第16条这些极少数条文符合

要求。如果严格遵照文义，那么本条的适用范围是十分

狭窄的。

    《解释（一）》第9条也关注到上述适用范围狭窄

的问题，对于《合同法》第44条第2款的文义射程有所

扩张：将“应当办理批准手续”和“办理批准手续才生

效”的规定一体把握。不过在登记方面，仍坚持只有在

条文文义将合同效力直接系于登记手续时，才因未登记

而否定合同效力。这种做法有务实的一面，法律和行政

法规对批准和登记的运用的确大不相同，批准的要求往

往意味着公权力主张对某一法律行为本身作出肯定或否

定的评价；而登记的要求要么只是主管机关备案的需要

（如《技术进出口管理条例》第17条、《城市房地产管

理法》第54条），要么只是合同履行的必然结果（例如

物权变动登记或者企业设立、变更登记），其实都已经

超出了合同本身，自然也不应影响对合同效力的评价。

    随着我国民法学成功区分了合同与基于合同的物权

变动，[40]登记确实已很少影响合同效力，甚至连租赁

这种法律明定须登记的合同，也实现了生效和登记的切

割（《城市房地产管理法》第54条及《最高人民法院关

于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问

题的解释》第4条）。但是有一类针对物权变动的合同

却偶然地将生效和登记绑定在一起，那就是划拨土地使

用权抵押合同。如上所述，划拨土地使用权变动本应经

批准合同才生效的，但是根据最高人民法院2004年司法

解释（法发[2004]11号文）的规定，若划拨土地使用权

抵押已经登记，即可认定其为经过批准。这样将批准和

登记合二为一之后，划拨土地使用权抵押合同就由批准

生效转化为登记生效，在登记之前，若抵押人拒绝登记

，不能像一般抵押合同那样诉请实际履行，而应结合《

物权法》第15条前段的规定适用《解释（二）》第8条

。

    以上是适用于登记的罕见例子，更多的则是批准要

求。但是在批准要求方面，《解释（一）》第9条将“

应当办理批准手续”和“办理批准手续才生效”一体把

握的做法仍要商榷。原因已见第一部分第二节与强制性

规定的关系部分：违反具体的强制性规定是否影响合同

效力以及因此而导致《解释（二）》第8条意义上的“

缔约过失责任”，应以该强制性规定的规范目的判断为

前提。

    此外，要求批准或登记的法律、行政法规，其实也

很少直接着眼于“合同”，假如严格遵照《解释（一）

》第9条的文义，本条的适用范围仍是极为有限的。参

与制定本司法解释的法官在论及适用范围时称，“需要

批准或者登记始生效的合同，多数涉及国家对某一行业

的特殊管理要求”[41]但恰恰是这些行业准入型的规定

，往往并不聚焦于某个合同，而是直指行业“门槛”本

身，例如从事券商业务、黄金业务、彩票业务等等。

    可见，这些批准要求作为强制性规定，与合同效力

以及后续的“缔约过失”问题究竟有何关联，尚需进一

步探讨。在这方面，德国的做法颇多启示。

    （二）德国法的启示

    在德国民法和经济法中，存在大量有关合同的批准

要求。[42]面对繁杂的批准规定，囫囵吞枣无法把握，

必须依归于实益作必要的区分。若一合同需要批准，德

国法上基本的区分为：是其基础行为（Grundgeschaft

）还是履行行为（Erfullungsgeschaft）须批准。[43]

如果是基础行为须批准，则在批准作出前合同尚未生效

。只要还未作出批准，任何当事人就都无义务给付，于

是当事人也就不可能陷于迟延。尽管如此，基于这一尚

未生效合同仍可根据诚实信用原则（德民第242条）使

当事人负有义务（德民第311条2款、241条2款）。[44]

违反此等义务将会催生依缔约过失而享有的损害赔偿请

求权。[45]反之，当只是履行行为需要批准时，作为基

础的合同首先是有效的。其特殊性在于，履行面临了给

付障碍，该障碍原则上并不同于最终的履行不能。给付

义务虽未届期，但也不会阻碍根据《德国民事诉讼法》

第259条对义务人作出判决，只是必须表明在批准作出

以后方可执行判决。[46]在批准被确定拒绝时，以上两

种须批准合同的法律后果也各不相同，一为合同无效，

一为嗣后不能。[47]

    这是德国法对须批准行为的基本的划分。此外，在

须批准的基础行为方面还区分两种情况：其一，批准乃

某一具体法律行为自身之生效要件；其二，缺乏“前置

”批准时法律禁止的法律行为。[48]前者如须批准的外

汇业务或卡特尔行为；后者则以营业许可为典型。[49]

    德国法这两个层次的划分有相同的实益追求，即借

此把握批准对行为效力的影响，区分批准前不同的权利

义务状态。[50]例如在具体法律行为自身须批准的情形

，若是单方行为（例如解除或中止）原则上无批准即无

效；若是双方或多方法律行为，则效力未定。而在“前

置”批准的情形，欠缺批准时后续合同的效力即取决于

被违反法律规定的保护目的，从而又将批准对合同效力

的影响与强行性规定的影响联系了起来。

所以德国法上述分类经验的说服力，不在于路径依赖，

而在于区分的“实益”。

    （三）我国现行法的再整理

    我国现行法下有关批准的规定也很庞杂，为求把握

，可借鉴上述德国法学上的分类方法，但还应考虑我国

的实际。

    1.履行行为须批准者

    如前所述，行业准入型的规定，例如从事券商业务

、黄金业务、彩票业务等等所需的批准，对于为从事这

些行业而合股设立企业的投资合同来说，似应属履行行

为须批准的情况。申言之，企业的设立行为固然必须经

历批准、登记方始有效（《公司法》第6条第2款），但

是相关的合同（即发起人协议等），其意义原就在于为

成立中公司（企业）提供合同基础，自无待批准、设立

才生效。若批准被确定地拒绝时；或批准不再可能获取

时；或其作出已绝无可能时，则该须批准的履行行为确

定的嗣后不能。当义务人对批准拒绝负有责任时，即应

承担不履行之违约责任。[51]如果在发起人协议中约定

了由某方承担申请批准、登记义务，在该方违反时，就

是典型的违约，而不必适用缔约过失的规定。所以行业

准入如是针对企业设立行为的话，几乎没有本条的适用

余地。

    但是中外合资、合作合同因批准要求所受的影响却

大不相同，虽然所有这些批准要求均同为针对企业设立

而设。根据《中外合资企业法》和《中外合作企业法》

的规定，合资合同和合作合同均须批准方可生效。一般

而言，发起人协议在公司成立之后即已完成使命，而为

章程所取代，但是在前公司法时代出台的《中外合资企

业法》、《中外合作企业法》却十分重视“合同”，其

生命可贯穿于公司设立、存续乃至清算后责任，与公司

章程适成双轨。[52]这是企业设立批准制度影响及于发

起人合同效力的一种特例。在此情况下，可有《解释（

二）》第8条的适用余地。

    2．基础行为须批准者

    基础行为须批准者又可分为行为本身以批准为生效

要件者和有“前置的”批准要求者。

    （1）行为本身以批准为生效要件者

    最典型的例子当数前面已征引的《技术进出口管理

条例》第16条规定的技术进口合同。其他如企业国有资

产转让合同（《企业国有资产法》第53条）、经营者集

中协议（《反垄断法》第20、21、23条）、划拨土地使

用权转让合同（《城市房地产管理法》第40条）也与此

相类似。有时候批准被要求在合同成立之前获得，例如

根据《农村土地承包法》第48条似要求批准前置，但这

并非下文要阐述的“前置的批准要求”，因为此处须批

准者即为合同本身--若无确定的合同条件，有关承包的

“同意”或“审批”又从何谈起？并无“前置的批准要

求”下那种独立于合同之外的批准（尽管该批准也可能

发生于合同成立之后而似“追认”）。另如前引《技术

进出口管理条例》也关注到这个问题。根据该条例第13

条，技术进口的一般程序是先提申请，经批准获得进口

许可意向书后方可订立进口合同，再将该合同提交第二

次审批，批准后合同生效。但是该条例也留意到这种叠

床架屋式的多次批准实无意义，所以在第15条规定，申

请人可以在第一次申请时一并提交已经签订的技术进口

合同副本，由审批机关对申请及其技术进口合同的真实

性一并进行审查，作出终极决定。

    上列这些类型的合同均以批准为生效要件，是本条

适用的典型情形。

    （2）“前置的”批准要求

    这类批准规定如德国法一样广泛地存在于营业许可

中，例如前面所举的券商业务、黄金业务、彩票业务等

等。其他如商品房预售许可（《城市房地产管理法》第

45条第1款第4项）、融资融券服务（《证券法》第142

条）、农用地转用审批（《土地管理法》第44、45条）

、土地使用权出让前的规划许可（《城乡规划法》第38

、39条）等等皆是。

    就此首先需要阐明的是，营业许可具有双向的影响

：一方面它对合股从事相关营业的投资合同来说仅影响

合同的“履行行为”；另一方面对于后续交易也可能直

接影响交易行为的效力，譬如获得许可以前擅自从事营

业而与他人订立的有关彩票合同。

    其次，这类批准对后续交易行为效力的影响依具体

规定目的的不同而不同，本条能否适用也就不可一概而

论，这在确定本条适用范围方面是最为复杂的一环，须

具体判断。例如在德国法上，大量银行业务需要联邦监

督机构的批准，未取得这一批准的银行业务应依法被禁

止和处罚。[53]可是如果与一家银行订立了借贷合同，

而因该银行未依法取得批准而违禁，这个合同却既非依

德民第134条无效，也非效力未定或者单方面无效，而

是一个完整有效的合同，借款人可以保留借款且须支付

约定的利息。反之，存款合同则只具有有限效力，特别

是已支付存款的顾客可无视到期约定而即时提款。[54]

这是考察具体规范保护目的而得出的正确结论。相应的

在我国现行法下，彩票业务的批准因具有阻却赌博行为

违法性的功能，事关善良风俗，似符合《解释（二）》

第14条“效力性强制性规定”的规格要求，若未经批准

从事彩票业务而与他人签订彩票合同，该合同无效而无

适用本条余地。融资融券服务虽然需要批准，但应属管

理性强制规范，券商在受批准之前与投资人签订的具体

合同因证券市场交易频繁，似不宜责其效力瑕疵，亦即

无本条适用的必要。这方面的具体甄别工作大多类此。
 
 
 
 
注释:
[1]在《合同法解释（二）》（2009年5月施行）之后，

最高人民法院又于2010年8月公布了《关于审理外商投

资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（下文简称“

《外资纠纷规定（一）》”），其中第5条至第10条就

外商投资企业股权转让合同所涉报批义务做了规定，该

等规定将于下文纳入讨论。
[2]因现行法中以登记为合同生效要件的情形已极为少

见，具典型意义的只是批准生效，为行文方便，下文一

般仅称“批准”，而在第二部分第一节处分析登记生效

的具体问题。
[3]参见陈自强：《契约的成立与生效》，法律出版社

2002年版，页342以下、347以下。陈氏认为成立与生效

要件的区分，“显然是概念法学全盛时期法律概念过度

抽象化的产物”，是德国抛弃的做法，却仍在德国法系

的继受法域过度演绎。不同观点见耿林：“合同的成立

与生效：概念与体系”，载崔建远主编：《民法9人行

》，金桥文化出版（香港）有限公司2004年版，页284

以下；并请参看该书页314以下崔建远教授等人对该文

的评论。
[4]支持的做法见德国法实务，Volker Emmerich, Das

Recht der Leistungsstoungen, 2003, S. 77。反对的

做法见台湾“民法”第245条之一，将“合同成立前”

明定为缔约过失的法定要件，参见孙森焱：《民法债编

总论》，法律出版社2006年版，页568。
[5]该条前段将缔约过失的成立区间限定于“订立合同

过程中”。
[6]本文涉及的制度大多渊源于德国法，故本文选德国

法为首要的比较法素材似有一定“正当性”。
[7]Werner Flume, Das Rechtsgeschaft, 1979，§40

1 g.
[8]MunchKomm/ Emmerich, 2001，Vor§275，Rn. 83.
[9]关于法律构想的详细阐述请参阅（德）Larenz：《

法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版

，页359以下。
[10]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版

社2007年版，页71以下。
[11]尤应注意的是，我国司法审判及司法解释工作中，

已经出现关注这些制度联系的自发趋势，例如，在重庆

市第一中级人民法院（2008）渝一中法民终字第1518号

判决书（载北大法意网）中，法院着意分析了批准生效

合同与附条件合同的关系；参与起草《外资纠纷规定（

一）》的法官，更宣称在报批义务不履行时应准用《合

同法》第45条（即条件成就之拟制），见万鄂湘主编：

《＜关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（

一）＞条文理解与适用》，中国法制出版社2010年版，

页87、88。
[12]这是德国通说，参见Heinrich, Vorvertrag,

Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag, 1965, 5.115;

Larenz,Schuldrecht Allgemeiner Teil, 14Aufl. ,

S. 86 。
[13]Robert Freitag, “Specific performance” und

“causa-Lehre” uber alles im Recht des

Vorvertrags?，AcP207（2007），291.
[14]预约与本约的区分本来就是很难的，有关区分的详

细方法请参阅Staudinger Kommentar/R. Bork,2003,

Vor ss 145-156, Rn. 52f。在批准合同的场合这一区

分更加困难。
[15]关于预约的形式请参阅

MunchenerKommentar/Kramer, 2001, Vor § 145, Rn.

47 。
[16]R. Bork，见前注[14]，Rn. 60 。
[17]关于批准和形式强制的可比性请参阅R. Bork，见

前注[14], Rn. 63 。
[18]见上海市第二中级人民法院2007年3月22日判决，

载《最高人民法院公报》2008年第4期。
[19]R. Bork，见前注[14]，Rn. 57ff。
[20]关于预约请参看R. Bork，见前注[14]，Rn. 67 ;

Kramer，见前注[15] , Rn. 49 ; Robert Freitag，见

前注[13], 291。前两种文献显示出德国通说支持实际

履行和履行利益的赔偿请求，后者则借鉴英美法的观点

，倾向于拒绝预约尤其是实际执行缔约强制。关于批准

前缔约过失的模糊处在下文第三部分还有探讨。
[21]R. Bork，见前注[14]，Rn. 52
[22]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2009年版，页

181：尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律

出版社2010年版，页236、237;

MunchenerKommentar/H. P. Westermman,2001,§158,

Rn.54。尤请参阅尹田教授就《合同法》第44条第2款等

法条与条件制度之间关系所做的分析。
[23]关于德民第158条以下禁止适用和准用于法定条件

，请参阅StaudingerKommentar/R. Bork, 2003,Vor§

§158-163, Rn.24。但是关于该等条款尤其是德民第

162条对法定条件下的评价影响又另有广泛讨论，请参

阅Werner Flume，见前注[7]，§ 40 1 g;

MunchenerKommentar/H. P. Wstermann, 2001，§

162, Rn. 4这里隐藏了复杂的评价思维，有关法定条件

的具体规范之目的于其中起着决定性作用，下文“申言

之”处也师法其意。
[24]关于任意条件请参阅（德）拉伦茨：《德国民法通

论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，页

686 ; H. P. Westermman，见前注[22]，Rn. 18ff。
[25]Werner Flume，见前注[7]，§ 40 1 f。
[26]关于这种等同做法的法理依据和具体应用请参阅

Werner Flume，见前注[7]，§ 40 1 g。
[27]在德国法上，依德民第1828、1829条规定，监护人

或法定代理人应就其某些代理行为申请监护法院的批准

，但可自由决定是否使监护法院的批准付诸实施。甚至

在批准期间发生更有利的卖出机会等情事时，还负有义

务向监护法院报告该等情事以促使拒绝批准。只有当监

护人没有通知对方他不欲获取批准或者不欲将业已获取

的批准付诸实施时，对方当事人才可能取得损害赔偿请

求权。这一法例对于理解我国国资交易中申请人和批准

人的角色颇有助益。就上述法例的分析请参阅Werner

Flume，见前注[7], §401 g; H. P.Wstermann，见前

注[23]，Rn. 5
[28]参见朱虎：“土地承包经营权流转中的发包方同意

”，《中国法学》2010年第2期。
[29]参见汤文平：“德国法上的批准生效合同研究”，

《清华法学》2010年第6期。
[30]StaudmgerKommentar/ Gursky, 2001，Vor § §

182ff.，Rn. 54.；JauernigKommentar/Jauernig, §

104，Rn. 20. ;Joachim Gernhuber, Das

Schuldverhaltnis-Begriindung und Anderung

Pflicht und Strukturen Drittwirkun-gen, 1989，S.

147.
[31]参见拉伦茨，见前注[24